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                營業

                內容摘要:營業是大陸法系國家商法上的特有概念,既可以指稱客觀意義上的營業財產,也可以指稱主觀意義上的營業活動,客觀意義上的營業作為一項商法上的●法律概念,區別於民法上的集合物的概念,以其整體性的特點而成為商人所有權的客體。

                營業的概念

                大陸法系民商分立國家的商法典,一般都將營業作為一個特殊的法律概念予以規定,進而,營業與商人共同構成了商法上的核心概念,支撐起整個◆商法的體系$我國從民國時期起一直奉行民商合一的立法體制,雖然商法中有不少制度被規定在了民法中,但是有關營業的法律制度卻沒有建立起來。

                營業︼是商法上特有的法律概念

                營業一語,在商法上有主觀意義上的營業和客觀意義上的營業兩種含義當強調營業是商法中一種特有的客體的時候,實際上是指客觀意義上的營業但是,如果沒有主觀意義上的營業活動,則客觀意義上的營業也就失去了存在Ψ 的基礎和價值。

                營業營業

                由於商人營業的社會生活特殊性與民法規制的太過一般性,民法難以完成規制營的任務所以,只能尋求對營業規制的其他路徑在商法上,商人是主體意義上▃的概念,營業是客體意義上的概念營業是特殊客體,即特殊的物$營業這一物之所以特殊,是因為它是商法上特有的概念,主要不是受民法調整;而所謂客體,是指它是相對於作為主∞體的商人而言的,是商人的所有權客體。

                營業是商人所有權的客體

                客觀意義上的營業是商人所有權的客體$它與商人構成了一種歸屬的關系$營業是商法上特有的客體,而營業所有權是商人在商法上所享有的特殊權利。一般認為,商法是特別法,民法是一般法。二者之間的特殊與一般的地位表現在,民法規定了民事活動的一般規則,在商活動中,民法的Ψ規則被一般適用。在沒有民法的相應規則,或者是商法作出了與民法不同的規則的情況下,則適用商法規則。

                2營業的不同用語之間的區別

                編輯本段回目錄

                在不同國家的商法典上,營業的稱謂也並不相同。在德國商法上,它被稱為營業。在法國商法中,它被稱為商業營業資產。在日本商法上,它也被稱為營業,但是在修改後∩的商法中,被稱為事業。在澳門商法典中,它被稱為企業。

                日本商法中的事業一詞,與原來所使用的營◣業沒有太大的區別,只是事業比營業所指要寬泛一些,而其在諸如日本的反壟斷法、勞動法、電氣通訊事業法中也使用事業。采用此種做法可以將相關法律↑用語協調起來。

                商事營業資產是法國法上的概念,是由用於從事商業活動的全部動產財產ζ構成的在法國,第一部規範商事營業資產的法律是1898年的法律,該法對商事營業資產的抵押作出了規定。1909年3月17日的法律廢除了上述法律,不僅規定了商事營業資產的抵押,還規定→了商事營業資產的出賣問題。

                3營業與資產

                編輯本段回目錄

                資產的概念是從會計學的角度而言卐的。資產是指企業過去的交易或者事項形成的由企業擁有或有控※制的資源,預期會給企業帶來經濟利益的資源。美國會計學會發表的"公司財務報表所依恃的會計和報表準則中明確指出:資產是一個特定會計主體從事經營所需的經濟資源,是可以用於或有益↙於未來經營的服務潛能總量。一般認為,資產有兩個重要的屬性:第一,資產的經濟屬性即能夠為企業提供未來經濟利益,這也是資產的本質所在。也就是說,不管是有形⌒的還是無形的,要成為資產,必須具備能產生」經濟利益的能力,這是資產的第一要義第二,資產的法律屬性即必須是為企業所控制,也就是說,資產所產生的經濟利益能可靠地流入本企業,為本企業提供服務能力,而不㊣ 論企業是否對它擁有所有權,這是資產的第二要義。

                營業不同於資產,這是因為:第一,資產的範圍可能大於營業的範圍$資產不僅包括商人擁有所有權的財產,也包括商人不擁有所有權↓的但是能夠實際控制的財產,例如ω商人通過負債而實際控制的財產。第二,資產的範圍也可能小於營業的範圍。資產不包括不能準確進行貨幣衡量的各種事實關系,如顧客名單等。第三,商人通過各種對資產的具體權利來支配資產例如,商人通過所有權支配各種①實體資產,通過知識產權支配各種無形資產,通過使用權來支配不擁有所有權的各種財產,但是商人通過抽象概括的所有權來支配營業。

                在法國,作為營業的商事營業資產(亦稱☉為鋪底),是一項財產總體,它是單一的◆客體,以商事營業資產為標的的各種法律行為包括它的各種因素在內,所適用的法律規則不同於每一組成部分的法律規則。而且,商事營業資∴產的各項組成部分是可以替換的,換言之,它的組成部分雖然發生改變,但是作為整體的商事營業資產仍然存在。商人對營業的所有不是具體地擁有各種財產,而是總括的所有。這相對於資產就大為不同〖。商人對每一項資產擁有單獨的權利,而且資產的範圍是隨時變化的。

                4營業與企業

                編輯本段回目錄

                總的來說,由於企業既包含主體意義上的概念,又包含客體意義上的概念(或者說狹義的概念和廣義的概∑ 念),因而其不能成為明確的法律概念。如果只將企業局限於客體意義上的概念或是狹義的概念,則接近於所謂☆的營業。但是,企業這一概念漸漸被人們重視,國外商法上也有將商法作為企業對外私法的▼觀點。

                營業與企業營業與企業

                5營業活動

                編輯本段回目錄

                在我國,涉及企業轉讓的〖制度有兩個,一是股權轉讓,二是企業資產轉讓$但是這兩個制度都不同於營業所有權的處分。股權轉讓是股東之間ω 的權利轉移,其處分的權利客體並不涉及企業本身。而企業】資產轉讓,屬於民法意義上的財產轉讓,是將企業中的特定資產單獨的轉讓,因而並沒有商法上將營業(企業)作為一個整體轉讓的效率。國內學ぷ者對營業及其轉讓的關註程度相對較低,忽視了營業資產轉讓的特殊性,難免將營業資產混於物權法上的財產,或者簡單地將合同法適用於營業或者資產轉【讓。這些觀念和做法很難適應商業實踐的需求,也容易招致商業實踐的混√亂。

                對於營業所有權的處分,從比較法上考察,包括營業轉讓、營業租賃以及營業的用益權、營業質權。這些制度的建立,都是以將營業作為◤一項特殊的權利客體來看待。如果沒有一個關於營業以及營業所有權的概念,則營業轉讓的制度就無從談起。如果法律明確地▆將營業作為一項商法上的特殊所有權客體予以規定,那麽商法上才能有■關於特殊所有權的處分規◎則。

                營業行為

                從商人的營業的構成、營業的組織樣態以及存在形式、營業活動的場所等角度。商人營ㄨ業活動的特色並由此肯定其積極作用,並將這種營業行為定義成營利活動,從而將之上升到商法的本質層面來進行考察,並最終得出結論:商人營業行為的存在有深刻的理性因素,商□ 人的營業行為在商法的制蔚匡架內有效的運行是成就“商”這一△活動的支柱,更是這個活動存續的重要根基。如果法律明確地將營業作為一項商法上的特殊所有權客體予以規定,那麽商法上才能有關於特殊所有權的處分規則。

                營業行為營業行為

                無論是商自然人還是商法人都不能例外地以營利為目的從事著各種商事活動。在這些商事活動中直接從事營利活動的商行為即是營業,有通常被稱¤作活動的營業,而從間接的角度上來講,商人為了達到營利的目的也常常會建立一種組@織體,該組織體的特征就是滿足商人的利益需要而運用其全部資產,此種意義上的營業又被稱為客觀意義上的營業,即作為組々織的營業。無論是組織上的營業還是活動的營業在實質上都是營業的狽靦,它們緊密聯系,組織營業為活動的營業提供著則產支█持與營利需求,而活動的營業又促進了營業的組織化程度♀的提高以及專業化進程的發展。客觀意義上的營業通常是多數的物和權利的集合,是營業活動的沈澱物,包含了具有事實上的利益的財產價≡值。

                營業的場所

                營業的場所具有重要的意義。就商人自身來看,營業場所是其控制組織性營業的運轉中心,又是對外部商主體交易←活動的中心,而對市場上的其他主體來講,固定的營業場所是其對該》商人的營業能力的評價的重要因素和對其信用程度信賴的準據。營業場所以營業活動的中心為要件。

                營業場所營業場所

                營業場所的法律意義就在於:它是商業為所生的債№務的履行池,這樣就從司法上確保了商人行為的合法性和權利的不濫用;同時是決定司法管轄的依據,這樣就從程序上劃定了管轄的趨向,並節約了司法成↓本也減少了權力的紛爭,從而為市場秩序的真正穩定提供了良好╱的條件;又是商事登記管轄的依據,這樣就將該商事主體的成立劃定在某個特定的範圍,從而有利於於公共機關對其進行有效的管♂轄和提供便捷的服務;並且是民事訴訟法上送達司法文書的場所,這樣就更有利於市場主體的行為的端正和司法掃班發的司法有效實行。營業場所的固定,更有利於國家對社會資源的掌★握以及利益的調整與分配,更有利於社會『經濟運行態勢的表征,從而將有利於國家對特定空間範圍內的政策取向的準確。

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